规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利……以及法律规定的其他劳动权利。”规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”上述条款确认了劳动者享有的平等就业权。本文立足有关规定法律规定，结合实务典型案例，对就业歧视引发的平等就业权纠纷相关法律问题做梳理。

  《民法典》第990条规定：“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”该条是关于具体人格权和一般人格权的规定。

  一般人格权，是指自然人享有的并且决定具体人格权的一般人格利益。一般人格权是自然人平等享有的基本权利，而无论其性别、年龄、种族、籍贯、身份、职业地位、文化程度。一般人格权的内容有人身自由、人格尊严。人身自由，是指自然人在法律规定的范围内享有人身不受侵犯和自主行为的自由。人格尊严，是指自然人基于自己所处的社会环境、工作生活环境，以及基于地位、声望、名誉、荣誉等各种各样的因素而形成的人格价值以及得到社会、他人尊重的品性。[1]平等就业权是自然人人格尊严的重要方面，属一般人格权范畴。

  就业歧视有几率发生在招聘录用、职位晋升、奖金评定、辞退等就业的所有环节，大致可分为招聘录用过程中的就业歧视和劳动合同履行过程中的就业歧视两类。前一种情形通常只是单纯的侵犯平等就业权的侵权纠纷，后一种情形则可能同时引发侵权纠纷与劳动争议。

  企业招聘录用过程中的就业歧视往往最终体现为不予录用的行为。《就业促进法》第62条明确规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”2018年《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》（法〔2018〕344号）“一般人格权纠纷”项下新增“平等就业权纠纷”作为四级案由。平等就业权纠纷是因企业实施就业歧视所引发的侵犯劳动者平等就业权的侵权纠纷。由于劳动关系尚未建立，劳动者与企业之间往往仅限于平等就业权纠纷，不存在别的劳动争议。

  劳动合同履行过程中的就业歧视，劳动者一样能主张平等就业权的侵权责任。同时，根据公司具体的就业歧视行为表现，如辞退、调岗、降薪等，劳动者还可以依据《劳动法》及相关法律规定主张工资差额、继续履行劳动合同、违法解除赔偿金等。此时，有两点需要非常注意。

  尽管《劳动法》第3条将平等就业权明确规定为劳动者的权利，但《劳动法》及相关法律对于就业歧视的法律责任并未作出具体的规定，反而在《就业促进法》第62条规定了劳动者可以直接向法院起诉。再考虑到2018年新增“平等就业权纠纷”案由这一情况，作者觉得，实在不宜将平等就业权侵权责任放在劳动争议程序中处理，应当另行起诉。就笔者检索的案例，目前司法实践也一般认为就业歧视、平等就业权争议并不属于劳动争议的受理范围。

  比如在广东省惠州市中级人民法院(2021)粤13民终849号谢某胜与惠州市豪鹏科技有限公司劳动争议案民事二审判决书中，谢某胜申请劳动仲裁未获支持后，向法院起诉主张公司支付工资、违法解除劳动合同赔偿金、精神抚慰金以及交通费、租房费、误工费等实际损失。对于谢某胜以就业歧视为由主张的精神抚慰金，法院认为就业歧视属于侵犯人格权的范畴，亦即是属于民事侵权纠纷，根据《就业促进法》第62条的规定，认为该项诉讼请求不属于劳动争议仲裁事项，应属于民事赔偿范畴，可另寻法律途径解决。在山东省济宁市中级人民法院(2017)鲁08民终3591号李某与山东省济宁土产物资总公司劳动争议案民事判决书中，法院也认为：“李某主张的因主张权利造成的经济损失、精神损害补偿及交通杂费等请求，不属于劳动争议案件审理的范围，本案不予审理。”

  第二，对于一起进行的平等就业权纠纷与劳动争议案件，需要重视两个程序中的事实认定以及裁判者观点之间可能会产生的相互影响。

  以企业违法解除劳动合同类案件为例，在平等就业权纠纷中，需由劳动者举证证明企业解除劳动合同的行为中存在就业歧视，但劳动合同履行过程中的就业歧视往往具有较强的隐蔽性，举证难度大，劳动者很可能因举证不利而败诉。若此时劳动争议案件尚未审结，很可能会导致劳动者在劳动案件中处于更加不利的地位。相反，劳动争议案件中，需由企业举证证明其系合法解除，举证不利的风险在企业一方。若劳动者在劳动争议中胜诉，可能会对尚未审结的平等就业权纠纷产生一定积极影响。

  当然，劳动争议与平等就业权纠纷毕竟是两个不同的程序，审查的重点也不同。即便先认定了企业在解除劳动合同过程中不存在就业歧视行为，也不代表企业解除行为就是合法。同样的，就算劳动争议认定了企业违法解除的事实，也不代表企业存在就业歧视行为，仍然要根据案件的详细情况判断。

  在广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终11426号杜某与广东粤海丽江房地产发展有限公司劳动争议二审民事判决书中，一审法院认为，平等就业权纠纷生效判决已经确认“粤海公司在用工的过程中对杜某不存在性别歧视行为，即粤海公司在试用期解除杜某劳动关系的原因不是因杜某的女性身份以及怀孕事实。杜某未能提供相反证据推翻该《民事判决书》确认的上述事实，故一审法院对该《民事判决书》确认的此事实予以采纳。因此，杜某主张粤海公司系因其女性身份及怀孕事实而解除劳动合同，依据不足。”二审维持原判。虽然判决书也从别的方面对公司是不是属于违法解除进行了篇幅不小的说理，但平等就业权纠纷的生效判决对劳动争议案件确实产生了一定的影响，虽然这种影响不一定达到左右判决结果的程度，但对诉讼参与人来说也是不可忽视的因素。

  当然，司法实践中，由于平等就业权纠纷举证难度高、赔偿金额低等原因，如果已经或者极有希望在劳动争议中获得符合预期的补偿或者赔偿，劳动者往往也不再同时主张侵权责任。因此，劳动合同履行过程中的就业歧视引发的平等就业权纠纷在实践中相对较少。

  对平等就业权的侵害属于一般侵犯权利的行为，应当符合一般侵权责任的构成要件，即：就业歧视行为、人格尊严受到侵害、因果关系及主观过错。其中，就业歧视行为的认定最为关键。

  《就业促进法》第3条第2款规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”该条采用“列举+概括”的立法模式，列举了民族、种族、性别、宗教信仰四种事由，同时以“等”字兜底。该条款是认定是否构成就业歧视的基本法律依据，本条适用的重点是“等”字范围如何确定。

  法律规定常常在具体列举若干事项之后以“等”“其他”等概括语作为兜底，以防止调整对象上的挂一漏万。以这种方式出现的法律规定叫做例示式规定或例举式规定，也称“列举+概括”的立法模式。同类解释，是指如果一个法律条文作出例举式规定，未被列举的概括性概念应当与例示概念作“同类”的解释。是否属于同类，应当在法条已经例举的事项中提取其共同的基本特征并以此作为基础和参照，只有与其基本相当的情形才能够被解释到兜底语或兜底条款之内。[2]

  《就业促进法》第3条第2款的规定即属于例举式规定。“民族、种族、性别、宗教信仰等不同”中的“等”字应如何解释适用，需在已经列举的四种事由中提取出共同的基本特征，作为判断其他事由是否属于“等”字范畴的基础和参照。

  在最高人民法院发布的指导案例185号浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终736号闫某琳诉浙江喜来登度假村有限公司平等就业权纠纷案中，法院认为：“何种事由属于前述条款中‘等’的范畴，一个重要的判断标准是，用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与‘工作内在要求’紧密关联的‘自获因素’做出合理的选择，还是基于劳动者的性别、户籍、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与‘工作内在要求’没有必然联系的‘先赋因素’做出合理的选择，后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。劳动者的‘先赋因素’，是指人们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素，法律作为一种社会评价和调节机制,不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等条件；反之，应消除这一些因素给劳动者带来的现实上的不平等，将与‘工作内在要求’没有一点关联性的‘先赋因素’作为就业区别对待的标准，根本违背了公平正义的一般原则，不具有正当性。”

  该案例中，喜来登公司以“河南人”这一地域要素对闫某琳进行了差别对待，这一事由是否属于“等”字范畴是认定喜来登公司是否构成就业歧视的关键。法院在对“等”字进行法律解释时同样运用同类规则，对已经例举的“民族、种族、性别、宗教信仰”四种事由提取共同的基本特征——与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”，而非与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”。该指导案例于2022年7月发布，对于此后实务中就业歧视的认定，有很重要的指导意义。

  司法实践中的就业歧视事由五花八门、层出不穷，并且某个事由是否构成就业歧视也并非固定，还是要放到个案事实中具体分析。以下仅列举几个较为常见的事由及典型案例供参考。

  性别歧视是《就业促进法》第3条列举的歧视事由，在实践中也最常见。《劳动法》第13条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”其中，“国家规定的不适合妇女的工种或者岗位”，可以参照国务院《女职工劳动保护特别规定》（中华人民共和国国务院令第619号）附录中的规定。

  在广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民终10790号梁某媚、广东惠食佳经济发展有限公司、广州市越秀区名豪轩鱼翅海鲜大酒楼人格权纠纷案二审民事判决书中，一审法院认为：“厨房学徒的工作内容为切菜、配菜、出菜、打荷等，从上述工作内容来看，梁某媚应聘的厨房学徒工作强度并未达到第四级体力劳动的强度，也不存在需要持续负重或负重强度过大的情形，故并不属于不适合女性从事的劳动范围。在真实的生活中，女性在家庭生活里也可完全胜任厨房烹调、料理等工作，女性从事厨房类工作，符合社会普遍成员的心理预期……惠食佳公司、名豪轩酒楼无论在发布招聘广告中抑或是实际招聘过程中，均一直未对梁某媚的能力是不是满足岗位要求做审查，而是直接以梁某媚的性别为由多次拒绝梁某媚应聘，拒绝给予梁某媚平等的面试机会，已经构成了对女性应聘者的区别及排斥，侵犯了梁某媚的平等就业的权利，均已经构成了对梁某媚的性别歧视。”

  《就业促进法》第30条规定：“企业招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。”《传染病防治法》第16条规定：“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”

  在绍兴中院发布十大涉疫情劳动争议典型案例之七：刘某与某软件公司劳动争议纠纷案中，刘某被诊断为转氨酶和乙型肝炎病毒指标超正常值范围，公司通知其脱岗治疗，待指标正常后再返岗，刘某要求公司按照正常标准补发工资。法院认为：“刘某虽被诊断为转氨酶和乙型肝炎病毒DNA指标超正常范围，但医嘱平时接触、饮食不传染，故刘某的身体健康情况不构成其履行工程师职责的根本障碍。软件公司在未经对方同意的情况下单方指令刘某待岗，该待岗行为与刘某当时的病情严重程度以及传染程度相比明显不相适应，侵害了刘某的劳动权利，故判令软件公司依照双方在正常履行劳动合同过程中确立的工资标准。”

  在广州市增城区人民法院(2016)粤0183民初901号陈某祥与广州市运输有限公司增城分公司劳动争议案民事判决书中，法院认为：“原告陈某祥持有准驾车型为A1的驾驶证，依《机动车驾驶证申领和使用规定》可驾驶大型客车至60周岁。现被告运输公司在其招聘信息中要求大客车司机年龄为18周岁至45周岁，明显剥夺并损害了包括原告在内的年龄在45周岁至60周岁并持有A1驾驶证这一类群体的平等就业机会……企业的用人自主权应当依法行使，不得侵犯劳动者的平等就业权。公安部已从驾驶人的年龄条件、身体条件、驾驶技能等各方面对各类准驾车型驾驶证的申领以及各类车型驾驶证的审验管理，进行了综合考量并作出了规定，而被告运输公司自行设定的高于部门规章规定的且与自身能力无关的年龄标准显然超出了依法行使用人自主权的界限，侵犯了原告的平等就业权。”

  《民法典》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”本条规定了意思自治原则。意思自治原则，体现在合同领域，表现为合同自由，合同自由包括选择相对人的自由，即当事人自己决定与何人订立合同。但是法律基于一些特殊考量，对意思自治原则设定例外或限制。企业用工自主权是企业在订立劳动合同的过程中选择员工的自由，是合同自由的体现，而对劳动者平等就业权的保护、禁止就业歧视即是法律基于对劳动者权利保护的特殊考量，对企业用工自主权设置的例外和限制。因此，法院在审查是否构成就业歧视时，对于劳动者平等就业权的相关法律，“应严格解释，谨慎适用，以免因例外而颠覆原则，因限制而动摇根本”，[3]避免对企业用工自主权的不当干涉。

  有人可能会出现这样的疑惑，《民法典》第4条规定了另一项民法根本原则——平等原则，即“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”，对劳动者平等就业权的保护不应该是平等原则的应有之义吗？怎么就变成对意思自治原则设置的例外了呢？这其中是不是真的存在矛盾呢？这种疑惑产生的原因主要在于对平等原则含义的误解。

  平等原则的含义最重要的包含两方面：一是任何民事主体不得将其意志强加于其他民事主体；二是法律平等保护各种民事主体，除特别法为保护未成年人、老年人等弱者设有特别规定外，国家机关不得在法律保护上实施差别待遇。特别要强调的是，平等原则并不要求民事主体平等对待其他民事主体，即民事主体并不负有平等对待其他民事主体的义务，除非法律有特别规定。原因就在于，民事主体有行为自由（意思自治和其他行为自由），除非违反法律规定，不因对其他民事主体给予差别待遇而承担法律上的不利后果，否则必将侵害意思自治和其他自由。[4]

  平等就业权纠纷不同于劳动争议，被告不局限于用工主体，而是实施就业歧视行为的所有主体。比如在前述梁某媚案中，尽管惠食佳公司主张自己只是受委托代发广告，不是实际公司，但法院认为惠食佳公司、名豪轩酒楼在发布招聘广告或是实际招聘过程中，均存在就业歧视，属于共同侵权。

  根据“谁主张，谁举证”的原则，劳动者主张企业存在就业歧视行为，应承担举证责任。部分案件中，歧视行为表现的较为显著，比如前述指导案例185号，因企业在招聘app上直接备注了“不合适原因：河南人”，类似的情况如企业直接在招聘广告上要求男性等。但大部分案件中，尤其是劳动合同履行过程中的就业歧视，往往较为隐蔽，劳动者举证较为困难。

  平等就业权侵权纠纷中，常见的侵权责任承担方式主要有赔礼道歉及赔偿相应的损失等，有些案件中法院也可能视情况支持精神损害抚慰金，但通常金额并不高。

  [1] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第25页。

  [2] 余文唐：《法律文本：标点、但书及同类规则》，载《法律适用》2017年第17期，第62页。

  [3] 李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第30页

  [4] 李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第24页。

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